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마 후보에 대한 권한쟁의심판은 국회의 의결 절차가 없었다는 이유로 선고가 연기되었고, 국회는 야당만 참여한 가운데 의결을 통하여 마 후보를 선출하였다. 이후 헌재는 국회의 헌법재판관 구성권이 침해되었다고 판시하였지만, 마 후보에 대한 대통령의 임명권 행사는 강제할 수 없다고 하였다. 이에 대하여 야당은 대통령 권한대행이 마 후보를 헌법재판관으로 임명해야 한다고 주장하고 있다.
헌법은 제111조부터 제113조까지 헌법재판소에 관하여 규정하고 있다. 헌법재판관의 임명에 관하여 헌법은 제111조 제2항부터 제4항에 걸쳐 규정하고 있다. 이를 보면 헌법 제111조 제2항은 "헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다"라고 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제3항은 "제2항의 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다"라고 규정하고 있다.
헌법은 헌법재판관 9인에 대하여 대통령이 임명할 것을 규정하고 있다. 대통령의 헌법재판관 임명권은 대통령의 헌법상 권한이다. 대통령이 헌법기관인 헌법재판관 9인에 대하여 임명권을 가지는 것은 헌법 제66조 제1항에 의한 국가의 원수라는 지위에서 나오는 것이다. 헌법재판관 9인은 행정부 수반으로서 대통령이 임명하는 3인, 입법부인 국회가 선출하는 3인, 그리고 대법원장이 지명하는 3인 등으로 구성한다.
헌법재판관은 국민이 직접 선출하거나 선택하지 않는다는 점에서 헌법기관의 구성원이지만, 민주적 정당성을 직접 부여받지 못하고 있다. 게다가 헌법재판관과 같이 민주적 정당성을 확보하지 못한 대법원장이 헌법재판관 3인을 지명하고 있다. 이렇게 권력분립원칙에 따라 입법·행정·사법에서 각 3인을 추천, 임명, 지명 등의 방법으로 헌법재판관 후보를 뽑아 국가원수인 대통령에게 추천하고 대통령은 권한을 행사하여 임명한다.
헌법재판관 9인에 대한 대통령의 임명권이 단지 형식적 임명권인지, 아니면 임명에 관한 실질적 권한인지 논란이 있다. 즉 국회가 헌법재판관 3인을 선출하거나 대법원장이 헌법재판관 3인을 지명하면 대통령은 이를 받아 무조건 임명해야 한다면 대통령의 임명권은 형식적 임명권이 되고, 국회와 대법원장에 의하여 선택된 헌법재판관을 후보로 보아 대통령이 전적으로 임명권을 행사하는 것이라면 이는 실질적 임명권이 된다.
우리나라 헌법의 체계에서 대통령의 헌법재판관 임명권을 보면 대통령이 국가원수의 지위에서 행사하는 실질적 임명권이라 보아야 한다. 대통령은 각 국가권력에서 선출 또는 지명한 헌법재판관 후보에 대하여 재판관 자격의 적합성 판단뿐만 아니라 선출·지명절차의 합헌성 등을 판단하여 임명권을 행사하는 것이다. 그래서 대통령은 헌법재판관 선출·지명 등에 있어서 위법성, 절차적 하자 등의 문제가 있다고 판단되면 임명을 거부할 수 있다.
이번 마 후보에 대한 권한쟁의심판은 국회가 선출한 헌법재판관 후보에 대하여 대통령이 임명하지 않은 부작위로 인하여 국회의 헌법재판소 구성권이 침해되었다고 청구한 헌법재판이었다. 국회는 헌법재판관 3인을 선출하는 권한을 부여받고 있지만, 이 선출된 헌법재판관 3인은 대통령이 임명하기 전까지는 후보에 불과하다. 헌법은 대통령이 임명한 3인, 국회가 선출한 3인, 대법원장이 지명한 3인으로 헌법재판소를 구성한다고 규정하고 있지 않다.
헌법은 국가원수의 자격으로 대통령에게 헌법재판관 9인의 임명권을 부여함으로써, 입법·행정·사법 등 국가권력에 각 3인의 헌법재판관 후보의 선택권만 부여한 것이다. 국회는 3인의 헌법재판관 후보를 선출하여 대통령에게 임명을 요청하는 것이기 때문에, 헌법재판소의 구성에 참여할 뿐이고 헌법재판소의 구성권은 대통령이 헌법재판관 임명권을 행사함으로써 완성되는 것이다.
그동안 국회는 여야 각 1인, 여야 합의 1인 등의 방식으로 3인의 헌법재판관 후보를 선출하였고, 이런 방식은 관행으로 자리를 잡았다. 헌법은 국회가 3인의 헌법재판관 후보를 어떤 방식으로 선출할 것인지 규정하고 있지 않아서, 국회가 자율적으로 선택한 방식이 반복되면서 헌법적 관행으로 자리를 잡은 것이다. 그런데 마 후보에 대해서는 여야의 합의가 없었고, 대통령 권한대행은 이 점을 지적하여 임명을 하지 않았다. 그 외에도 헌법재판관 후보의 전력이 헌법재판관의 자격으로 적합하지 않다고 대통령 권한대행이 판단하면 임명을 거부할 수도 있다.
헌법재판관에 관한 헌법의 체계와 구성을 보면 헌법재판관의 임명권은 국가원수로서 대통령에게 주어진 헌법상 권한이다.
김상겸 동국대학교 명예교수, 헌법학
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